Le délit de favoritisme sanctionne l'atteinte à l'égalité des candidats dans la commande publique — sans qu'il soit nécessaire de démontrer la moindre contrepartie perçue.
Une irrégularité de procédure suffit à en constituer le support matériel. C'est ce qui en fait un risque permanent pour les acheteurs publics et les élus.
L'article 432-14 du code pénal punit de deux ans d'emprisonnement et de 200 000 euros d'amende — montant pouvant être porté au double du produit tiré de l'infraction — le fait de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession.
Le texte, dans sa rédaction en vigueur depuis décembre 2016, couvre l'ensemble des marchés publics et des contrats de concession, quel que soit leur montant.
Les personnes dépositaires de l'autorité publique ou chargées d'une mission de service public, les personnes investies d'un mandat électif public, ainsi que celles exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national ou local et des sociétés d'économie mixte locales.
Le champ est donc plus large que celui des seuls élus : directeurs généraux des services, responsables de la commande publique, agents instructeurs et dirigeants de structures satellites y figurent.
L'infraction suppose la violation d'une règle destinée à garantir la liberté d'accès ou l'égalité de traitement. En pratique : découpage artificiel d'un marché pour rester sous les seuils, absence ou insuffisance de publicité, délais de remise des offres trop courts, modification des critères en cours de procédure, communication d'informations à un candidat, recours injustifié à la procédure négociée, ou avenants bouleversant l'économie du contrat.
La tentative est punissable au même titre que l'infraction consommée : il n'est pas nécessaire que le marché ait été effectivement attribué.
L'avantage injustifié n'a pas à être chiffré ni même à s'être matérialisé. Le seul fait de placer un candidat dans une position plus favorable que les autres suffit.
L'infraction est intentionnelle, mais l'intention se déduit largement de la connaissance des règles applicables. La chambre criminelle considère de longue date que les personnes exerçant des responsabilités dans la commande publique sont réputées connaître la réglementation qu'elles appliquent.
Ni l'intention de nuire, ni la recherche d'un profit personnel, ni l'existence d'une contrepartie ne sont exigées. C'est ce qui distingue le favoritisme de la corruption, et ce qui explique que des acheteurs publics soient condamnés pour des irrégularités commises dans l'urgence ou par méconnaissance.
Les affaires de mise en cause pour favoritisme nécessitent une analyse fine des faits et une argumentation solide, notamment sur l'élément moral — l'intention — qui peut faire basculer un dossier dans un sens ou dans l'autre.
Les tribunaux sont particulièrement sévères sur l'intention : le statut d'élu est souvent suffisant, pour les magistrats, à démontrer la connaissance des dispositions légales et donc la violation de celles-ci.
Le fractionnement d'une opération en plusieurs marchés pour demeurer sous les seuils de publicité et de mise en concurrence.
Le recours à une procédure d'urgence dont les conditions ne sont pas réunies.
La rédaction d'un cahier des charges reprenant les caractéristiques techniques d'une offre déterminée.
Les échanges informels avec un candidat pendant la phase de consultation.
Les avenants successifs modifiant substantiellement l'objet ou le montant du marché initial.
La reconduction tacite de prestations sans remise en concurrence.
Deux ans d'emprisonnement et 200 000 euros d'amende, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction.
Le favoritisme figurant parmi les atteintes à la probité, la peine complémentaire d'inéligibilité doit en principe être prononcée, sauf décision spécialement motivée. Sa durée ne peut excéder cinq ans, portée à dix ans lorsque la personne exerçait un mandat électif public au moment des faits. Le tribunal peut en ordonner l'exécution provisoire.
S'y ajoutent l'interdiction d'exercer une fonction publique et, le cas échéant, la confiscation.
Six ans à compter des faits. Le point de départ est toutefois reporté lorsque l'infraction a été dissimulée, dans la limite de douze ans après sa commission.
En matière de commande publique, le point de départ est classiquement fixé à la date de signature du marché, ou à celle de son exécution lorsque l'irrégularité s'y est prolongée.
La qualification exacte de la règle prétendument violée, et la démonstration qu'elle n'avait pas pour objet de garantir la liberté d'accès ou l'égalité de traitement.
L'absence d'avantage injustifié : la contestation du lien entre l'irrégularité alléguée et un traitement préférentiel effectif.
L'existence d'une délégation de signature ou de fonctions régulièrement consentie, transférant la responsabilité de la procédure.
Les circonstances objectives justifiant la procédure retenue — urgence réelle, spécificité technique, infructuosité d'une consultation antérieure.
La contestation de l'élément intentionnel, en particulier lorsque la procédure a été conduite par un service instructeur sur la base d'un avis technique.
Une procédure de marché à sécuriser, un contrôle en cours, une mise en cause à préparer ? Le premier entretien permet d'en mesurer les enjeux.